论文提要：
2001年我国颁布新《婚姻法》，其中第三十八条明文规定了探望权制度，规定直接抚养子女的父或母有协助另一方探望的义务, 同时也依法享有申请中止另一方探望子女的权利，从而将对子女的探望权问题正式纳入了法律的调整范围，第一次从立法的角度明确了探望权，对于保护离婚后不直接抚养子女的一方探望子女发挥了重要作用。但是它同时也存在着瑕疵，本文试从探望权的内涵、探望权制度不足等方面进行分析，并就完善探望权提出思考。
引言
随着我国离婚率的不断上升，家庭解体频率加快，越来越多的子女生活在单亲家庭，但由于缺乏必要的父爱或母爱，子女成为父母离婚的受害者。为了减少父母离婚给子女带来的伤害，使其得到完整的父母之爱，促进其身心健康发展，2001年我国颁布新《婚姻法》，其中第三十八条明文规定了探望权制度，规定直接抚养子女的父或母有协助另一方探望的义务, 同时也依法享有申请中止另一方探望子女的权利，从而将对子女的探望权问题正式纳入了法律的调整范围，第一次从立法的角度明确了探望权，对于保护离婚后不直接抚养子女的一方探望子女发挥了重要作用。但是它同时也存在着瑕疵，需要立法对其进一步完善。
一、探望权概述
（一）探望权的含义
探望权是指夫妻离婚后，不直接抚养子女的父或母有探望子女的权利，直接抚养子女的一方有义务协助非抚养一方行使探望的权利[1]（146）。
（二）探望权的性质
探望权是基于血缘关系而产生的权利，是亲子关系自然流露的权利，属于父母照顾权（亲权、监护权）中人身照顾权的一部分，但又与人身照顾权分离成为并存的权利，具有高度的专属性。故探望权既不是监护权的内容，也不是配偶权的内容，而是亲权的内容。父母离婚后，子女还是父母的子女，父母和子女的身份关系并没有改变。父母与子女之间的身份关系，不仅是父母对子女有抚养、教育的权利和义务的基础，也是非抚养方对子女探望权的法律基础。只要父母子女之间的身份关系存在，探望权就是非抚养子女一方的法定权利，没有法定理由不得予以限制或剥夺。
（三）各国的立法概况
探望权起源于英美法系，在德国民法中称为交往权，英美法中称为探视权，日本实务中称为见面交流权，台湾地区民法中称为见面交往权，是处理离婚后父母探视子女的法律依据。确立探视权符合世界婚姻家庭制度发展的潮流，如《德国民法典》规定，无人身照顾权的父或母，保留与子女个人交往权，请求告知子女的个人情况权（以符合子女的利益为限），及对子女财产利益必要时承担财产照顾权之全部或一部，还规定无人身照顾权的父或母和人身照顾权人不得为任何损害子女与他人关系或造成教育困难的事由。我国台湾地区将探视权称作会面交往权，其《民法典》第1055条第五项规定，“法院得依请求或依职权，为未行使往权，其《民法典》第1055条第五项规定，“法院得依请求或依职权，为未行使或负担（未成年子女监护）权利义务之一方酌定其与未成年子女全面交往之方式及期间。但其会面交往有碍子女之利益者，法院得依请求或依职权变更之 [1]（147）。”在美国，父母离婚后，如果一方行使监护权，则另一方享有探视权。对于无监护权的父母一方明确其探视权，是美国各州的立法通例。探视权是没有监护权的父母自然的权利，只有在特殊情况下才被否定。《统一结婚离婚法》第407条规定，如果法庭在审理后认为进行探视不会严重危害子女身体、精神、道德或感情的健康，就可准予无子女监护权的父母一方享有合理探视子女的权利[2]（225）。规定探望权可以保证夫妻离异后非直接抚养一方能够定期与子女见面交流，有利于弥合家庭解体给父母子女之间造成的感情伤害，有利于未成年子女健康成长，并对社会道德起到重要的导向作用，已经被各国立法和法理接受。
二、我国的探望权制度及其不足
（一）探望权的现行法律规范及立法意义
我国现行《婚姻法》第38条规定：离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。行使探望权利的方式、时间由当事人协议；协议不成时，由人民法院判决。父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的权利；中止的事由消失后，应当恢复探望的权利。第48条规定：对拒不执行抚养费、扶养费、赡养费、财产分割、遗产继承、探望子女等判决或裁定的，由人民法院强制执行，有关个人和单位应负协助执行的责任。此外，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（一）》（以下简称《婚姻法解释（一）》）第24条、第25条、第26条、第32条，就探望权问题提起诉讼，探望权的中止、恢复以及对拒不执行有关探望子女等判决和裁定的强制执行作了较明确规定。
《婚姻法》及司法解释的这些规定，弥补了我国婚姻法中探望权制度的缺陷，是婚姻法立法上的一大进步。父母对子女的探望权，是基于亲权而产生的，也是基于父母子女关系享有的身份权的合法体现，它不因夫妻关系的解除而解除。所以，离婚后的父、母各方仍然承担和享有对子女抚养、教育、关心、探望的义务和权利。不直接抚养的父或母一方，以适当的方式、合适的时间探望子女，是行使其依法享有探望子女权利的法定行为，自然受法律保护。在《婚姻法》中设立探望权制度对立法发展和司法实践具有如下重要意义：
第一，探望权制度弥补了我国亲属法的规定。夫妻双方因情破裂而解除婚姻关系后，生有子女的当事人还面临着特殊情况下对未成年子女抚养、探视、监护的权利。我国1980年《婚姻法》规定，父母子女关系不因夫妻离婚而消除，离婚后，无论子女由父或母方抚养，仍是双方的子女，离婚后，父母对孩子都有抚养教育的权利和义务。但却没有规定不与未成年子女共同生活的一方享有探望权，这就妨碍了特殊情况下父母对未成年子女的抚养教育权利的实现和义务的履行。从立法目的看，我国的亲子关系是以社会为本位的，法律在确定父母子女关系时，既要保护子女的利益，也应该关注父母的合法权益。探望权的规定，就体现了这一立法目的。探望权不仅可以满足父或母对子女的关心、抚养和教育的情感需要，保持和子女的往来，及时、充分地了解子女的生活、学习情况，更好地对子女进行抚养教育，而且可以增加子女和非直接抚养方的沟通与交流，减轻子女的家庭破碎感，有利于子女的健康成长。
第二，探望权制度对实现监护权制度起到一定保证作用。我国民法规定，夫妻离婚后，未成年子女侵害他人利益造成一定的损害，与其共同生活的一方承担民事责任。如果独立承担民事责任有困难的，可以责令未与子女共同生活的一方共同承担责任。为防止不直接抚养子女的一方推卸承担民事责任，承认其享有探望权是十分重要的。如果离婚后，不与未成年子女共同生活的一方不能定期看望、关心子女，那么对未成年子女的监护形同虚设[3]（82）。修改后的《婚姻法》规定了探望权制度，从而保证了监护权的实现。
第三，探望权制度解决了轮流抚养的弊端，有利于探视子女纠纷的解决。我国民法规定，在有利于保护子女利益的前提下，父母双方可以协议轮流抚养子女。可由于户口、住房、入学等实际问题的限制，轮流抚养很难落到实处。也许轮流抚养子女的本意是为了保护子女的利益，但轮流抚养会不断改变子女的生活环境，使他们经常处于不稳定的状态之中，这样会直接影响其学习和生活。而且出现轮流抚养往往是父母争养或拒养的情况下产生的，法律规定探望权制度，探望权既是权利又是义务，可以消除他们的顾虑，为他们探望、关心子女提供了保障，使纠纷得以解决[3]（82）。
（二）探望权人的范围过窄
我国现行的法律规定，探望权人的范围是，离婚后不直接抚养子女的一方父或母，即探望权人的范围仅为离婚后不直接抚养子女的一方父或母。然而在现实中，未成年子女的其他亲人不应当因为其父母的分离而与他们割断亲情关系。这里尤为强调祖父母和外祖父母。父母子女之间的关系，祖父母与孙子女、外祖父母与外孙子女之间的关系，是直系血亲之间的关系，他们之间有着浓厚的亲情。自我国自实行计划生育政策以来，未成年人多为独生子女，有相当一部分都是和祖父母或外祖父母一起生活，他们之间的感情不言而喻。父母离婚后，往往给子女带来的是相对陌生而孤寂的生活环境，他们无法得到同龄人所拥有的完整的家庭温暖和关爱，对其而言，除父母外，最亲近的人也只有祖父母、外祖父母了，所以不应当把祖父母和外祖父母的探望权排除在外，祖父母、外祖父母拥有探望权是人之常情，是法律应当保护的权利。
（三）探望权的实现方式有限
我国《婚姻法》第38条第二款规定，“行使探望权利的方式、时间由当事人协议；协议不成时，由人民法院判决。”当事人协议或协议不成由人民法院判决的只是行使探望权的方式、时间，并非探望权本身。探望权不是产生于父母之间的协议，也不需要法院判决确认，只要直接抚养权一确定，探望权也同时成立，非直接抚养一方的父或母自动取得探望权。对于探望权行使的方式和时间，我国规定的是父母协议和法院判决两种方式，确定了“协议优先”原则。
探望的方式可以分为看望式探视和逗留式探视。看望式探视是指非抚养一方父或母以看望的方式探望子女。而逗留式探望指在约定或判决确定的探望时间内，由探望人领走并按时送回被探望子女[1]（148）。因这两种探望方式各有其优缺点，所以探望权的实现方式是十分有限的。看望式探望，一般时间短，方式灵活，但不利于探望人和子女的深入交流。逗留式探望，时间较长，有利于探望人和子女的深入了解和交流，但直接抚养人则要承担不能和子女一起生活的不利后果。逗留式探望对探望人的要求也更高，探望人不仅应该具有较好的居住和生活条件，而且还要有良好的生活习惯，如不得有酗酒、赌博、吸毒等不良嗜好，逗留式探望还要求子女有比较充裕的时间，一般只有在子女寒、暑假或其他假期时才能适用。逗留式和探望式都不是一成不变的，父母可以根据具体情况进行变化。
（四）探望权的限制规定不明确
探望权是探望权人的法定权利，法律应当保护探望人的探望权，但是探望权也涉及到抚养方和子女的利益，可能损害相关人尤其是子女的利益，因此我国《婚姻法》对探望权进行了限制，规定了探望权中止制度[1]（149）。《婚姻法》第38条第三款规定,“父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的权利；中止的事由消失后，应当恢复探望的权利。”《婚姻法解释（一）》第25条规定，“当事人在履行生效判决、裁定或者调解书的过程中，请求中止行使探望权的，人民法院在征得双方当事人意见后，认为需要中止行使探望权的，依法作出裁定。中止探望的情形消失后，人民法院应当根据当事人的申请通知其恢复探望权的行使。”
对于“不利于子女身心健康及违背子女利益”和中止探望权情形的具体标准，法律没有明确规定，只有由法官自由裁量。这种立法的确体现了“子女本位”，表面上看是为了子女利益，有利于子女身心健康，其实反而很有可能造成探望权中止的滥用。中止探望权应为不得已的行为，应该在严重损害子女利益的条件下才能适用，如果不加以严格限制，轻易中止探望，不但会损害不直接抚养子女一方的父或母的探望权，而且对子女的合法权益也有所损害，而我们很难做出禁止子女与父母一方交往一定会有利于子女身心健康的绝对判断。此外，探望权本为父母离婚后的权利，此权利行使虽应考虑子女的利益，应有利于子女的健康成长，但毕竟是父母的权利，是父母离婚后与子女保持联络、了解子女成长情况、对子女进行教育的主要途径之一，法庭应尽一切可能保持父母双方对孩子的爱和影响，而不是一方对孩子的爱和影响。探望权在很大程度上是亲权的延伸，作为基于亲子血缘关系而衍生的自然权利，有着深厚的人性基础，若法律没有一个明确合理规定，而仅以法官的经验、良知以及法律赋予的自由裁量权对其作出取舍，不但有悖自然法则，也难以让人信服。
（五）探望权的执行难
我国《婚姻法》第48条规定，“对拒不执行抚养费、扶养费、赡养费、财产分割、遗产继承、探望子女等判决或裁定的，由人民法院强制执行，有关个人和单位应负协助执行的责任。”由此可见，《婚姻法》对探望权赋予了强制执行的效力,但在实际执行过程中，探望权案件执行的难度较大，主要存在以下几个方面的原因：
1、执行标的具有特殊性。一般民事案件的执行有明确的执行标的，而探视权纠纷案件的执行内容却是探视权利及其行使方式，执行标的既是行为又是人身权利，具有抽象性和复杂性[4]。法院对拒不执行有关探望子女的判决可以采取强制执行措施，如对拒不协助另一方实现探望权的父母一方采取罚款、拘留等强制措施，但不能对未成年子女的人身探望行为采取强制执行；
2、证据收集难。在探视权案件执行中，双方当事人都没有直接
的证据，都是各执一词，很难认定被执行人是否拒不执行生效判决或裁定；
3、裁判文书内容不够全面、细化。虽然法院在审理离婚案件时对探望权作出了处理，并在裁判文书中予以明确载明，但绝大部分裁判文书只规定了当事人享有探视子女的权利，而未确定具体的探视时间、地点、方式，导致双方经常发生矛盾，法院也无法进行执行；
4、强制执行难。即使当事人有证据证明对方不履行判决或裁定，法院运用的民事制裁措施也是有限的，而且探视权利的执行内容具有长期性，每次探望时，法院不可能都派人同去，这也是对司法资源的浪费，因此当事人的探视权很难通过强制执行持续地得到保证。
三、完善探望权的立法思考
（一）扩大探望权人的范围
对于探望权范围扩大至祖父母和外祖父母，有以下法律依据：1、我国《婚姻法》第二十八条规定：“有负担能力的祖父母、外祖父母，对于父母已经死亡或父母无力抚养的未成年的孙子女、外孙子女有抚养的义务。有负担能力的孙子女、外孙子女，对于子女已经死亡或子女无力赡养的祖父母、外祖父母，有赡养的义务。”这一条明确规定了祖孙之间在一定条件下负有抚养、赡养的义务。在我国，祖孙之间的互相抚养、赡养的情况大量存在，这一条规定是符合我国的国情的。众所周知，祖父母、外祖父母与孙子女、外孙子女之间的关系是除父母子女之外的最近的直系血亲关系，这种亲情关系不能因为中间一代的离婚而割断，实际上也是无法割断的。如果法律不保护祖父母、外祖父母对孙子女、外孙子女的探望权，势必对亲情造成伤害。若祖孙之间长期见不到面，亲情关系也必定疏远，等到万一中间一代死亡或无力尽赡养、抚养义务时，那祖孙之间就难于从情感上自然地去尽赡养、抚养义务[5]。
2、我国《继承法》第十条规定， 遗产按下列顺序继承：第一顺序：配偶、子女、父母。第二顺序：兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。这里明确规定了祖父母、外祖父母是法定继承人范围的人。现实生活中，祖父母、外祖父母往往也会在遗嘱中表明自己的一部分遗产由孙子女、外孙子女继承。第十一条规定，“被继承人的子女先于被继承人死亡，由被继承人的子女的晚辈直系血亲代位继承。”这一规定表明在一定条件下，孙子女、外孙子女可以继承祖父母、外祖父母的遗产。但是我们试想，如果平时祖父母、外祖父母对孙子女、外孙子女的探望权都没有，那在一定条件下，祖孙之间又怎么顺理成章地来行使财产继承权呢。
3、我国民法通则第十六条规定，未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的，由下列人员中有监护能力的人担任监护人：(一)祖父母、外祖父母；(二)兄、姐；(三)……这一条规定了对父母已经死亡或者没有监护能力的未成年人，首先要承担监管和保护职责的人就是祖父母、外祖父母。第十七条规定：无民事行为能力或者限制民事行为能力的精神病人，由下列人员担任监护人：(一)配偶；(二)父母；(三)成年子女；(四)其他近亲属；(五)……其他近亲属，指兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。根据民法通则中的这些规定，我们知道，在一定条件下，祖父母、外祖父母对孙子女、外孙子女负有监护的职责。如果平时祖父母、外祖父母对孙子女、外孙女子没有探望权，当出现特殊情况(即在一定条件下)时，又如何要求他们自然地去履行监护职责呢。
以美国为例，尽管各州有关探视权的规定各异，除父母双方于婚姻关系解除后有探视子女的权利外，多数州允许第三人探视。几乎所有的州都规定了为了“子女的利益”，祖父母、外祖父母有探视权。各州有关探视权请求权人的范围，多有明文规定。多数州规定在父母离婚时，祖父母有权申请探视，但必须证明探视
有利于孙子女的最佳利益。例如马萨诸塞州法律规定，祖父母申请探视权应出具下列证据：（1）祖父母与孙子女间的感情融洽；（2）孙子女在父母离婚前曾与祖父母一起生活；（3）孙子女适应祖父母家庭中的生活习惯；（4）熟悉祖父母家庭中的其他亲属。有些州的法律还规定，祖父母不得利用探视权挑拨孙子女与其父母间的关系[2]（228）。在这一方面，我们可以参考美国的有关规定，完善我国的探望权制度。
综上所述，我们可以清楚地知道，无论是从亲人之间浓厚的亲情来看，还是从民法通则及婚姻法、继承法的有关规定的精神来看，祖父母、外祖父母对父母离婚了的孙子女、外孙子女是需要有探望权的，法律应予保护。我们相信，如果法律赋予了祖父母、外祖父母以及子女这一项权利，将更加有利于亲情的维护，更加有利于子女的健康成长、家庭的和睦和社会的安定。
（二）推动探望权的实现方式多元化发展
探望权实现的传统方式是探望式和逗留式，但是，随着社会的发展，传统的方式已不能满足现实的需要，基于探望权的特殊性，为了减少探望时发生矛盾，近期有学者提出，可以试行网络式探望，既能达到探望的目的，又能减少双方的冲突，这不失为一种好的探望方式，可以对其进行探索[6]。探望权的方式不应仅局限于逗留式和看望式，应当具体问题具体分析，让探望权的实现方式多元化发展，使其更有利于探望权的实现。
（三）将探望权中止的规定由概括式改为列举式
婚姻法第三十八条规定：父或母探望子女，有不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的权利；中止的事由消失后，应当恢复探望的权利。即有法定的中止事由的，父或母对子女的探望权中止，但中止的事由，法律未作详细规定，只笼统地规定为“不利于子女身心健康”。对探望权的法定事由规定较笼统、含糊，必然缺乏可操作性，给法院的审判工作带来困难。有的学者把中止探望权的事由，即“不利于子女身心健康的行为”解释为：“父或母频繁探视子女，违反探望的规定会见子女，甚至干扰了子女的正常生活，以及父或母酗酒、吸毒行为等”，但是，这仅是一种学理解释，不能代替立法规定及司法解释，而且这些对中止探望权的解释本身也值得商榷[7]（86）。
我国的探望权制度建立时，由于正处于起步之初，哪些情形属于不利于子女身体健康的，还有待于实践的总结，但随着实践的不断变化，法律中这些过于原则的规定不便于实践的操作，因此应改概括式为列举式。在作出原则规定的同时，适当列举不利于子女身体健康的情形，以便于在实践中的掌握。在作具体规定时，可结合《未成年人保护法》对家庭保护的要求以及《预防未成年人犯罪法》对父母的要求，从身体、精神、道德、感情四个方面来加以认定。结合司法实践，以下七种情况属于可考虑作为中止探望权行使的情形，这七种情况分别是：已满十周岁的子女明确表示拒绝探望方探望的；探望方有故意放弃行使抚养子女的权利与义务行为的；探望方患有严重危害健康的传染性疾病的；探望方在探望过程中对子女有严重违法或犯罪行为的；探望方有怂恿子女犯罪，可能对子女成长有不良影响的；探望方有借探望之机藏匿子女，使子女离开抚养方监护的行为的；探望方有其他不利于子女身体健康行为的[7]（87）。
（四）改善探望权的执行
探望权的执行难可以从以下几个方面进行改善：
第一，细化裁判文书内容。在裁判文书中载明确定具体的探视时间、地点、方式，避免双方因此造成的不明确发生矛盾。
第二，把思想教育和法制宣传工作贯穿始终，切实做好疏导教育工作。要使当事人认识到子女和父母的关系不因父母离婚而消除，非直接抚养一方有探望子女的权利，阻碍、拒绝对方行使探望权是一种侵权行为；同时，探望权的实现也是保证子女身心健康的需要，使当事人能够为子女的健康成长创造适宜的氛围，主动履行协助义务，从而使案件得到圆满解决[8]。
第三，对于子女拒绝探望的情形，具体问题具体分析。探望不仅是父母的权利，也是子女的权利。法院应根据子女的年龄和鉴别能力，正确判断子女拒绝探望的原因，看子女能否独立作出拒绝父母一方探望的意思表示，是子女自己不愿意接受探望还是迫于直接抚养一方父或母的压力而不愿意接受探望[1]（152）。若子女年龄较大，有判断能力，其不愿接受探望就不能强制执行。如果子女是迫于直接抚养一方父或母的压力，可根据情节对直接抚养一方采取批评教育甚至是拘留、罚款等强制措施，勒令其改正错误行为，说服子女同意探望。
第四，慎用强制措施。法院在执行这类案件时应以说服教育做思想工作为主，但对那些经常无故阻挠、刁难甚至隐匿子女，拒绝对方当事人行使探望权的人，也可以适当地采取强制措施。对拒不配合的，还可给予训诫、罚款、拘留等惩罚，同时对拒不履行判决者可追究其刑事责任的极具法律威慑性的规定，也可以确保这类案件得以执行。但如果将直接抚养子女一方予以拘留或刑事处罚，必然不利于子女的最大利益，所以应慎用。
第五，完善社会保障，健全社会保障机构。国外探望权执行的保障部门除了监护法院以外，还有有社会福利、基金会组织协助。我国也可以对其进行借鉴，完善我国的探望权制度。当探视权受阻碍，由社会相关部门协助监督执行，如民政部门，公安派出所，居民委员会，妇联，共青团组织，未成年人就读的学校或幼儿园等，这样既消除对子女的负面影响，同时避免法院陷于无休止执行的困境，使探视权真正得到保障。人民法院采取强制措施后，案件执行终结，今后的探视以社会相关部门为监督执行部门，协助执行人如再不履行，可由该部门或探视人申请人民法院判令协助执行人履行社区劳动义务[9]。
四、结语
父母离异后，为了维系感情，增进父母与子女之间的情感联络，保证未成年子女的健康成长，也为了尽量减少夫妻离婚给家庭其他成员带来的伤痛，我国应该尽快对探望权制度进行相应的修改和完善。为此，必须扩大探望权人的范围，进一步明确探望权中止的情形，完善探望权的行使方式，解决探望权执行难的问题等，使我国的探望权制度能更符合具体国情，更有利于社会的稳定与和谐。
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