问题提示：在内外勾结共同盗窃犯罪中，如何定罪。

[要点提示]

利用职务上便利，是利用主管、管理、经手的职务便利，利用工作中形成的便利条件，为他人犯罪提供方便，不能认定为是利用职务上的便利。

[案例索引]

一审：湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2011）楼刑二初字第57号

[案情]

公诉机关岳阳市岳阳楼区人民检察院。

被告人曹某，男。

被告人周某，男。

被告人赵某，男。

被告人曹某曾系运送液态己内酰胺的槽罐车司机，了解己内酰胺的价值，遂产生从中石化巴陵分公司己内酰胺事业部盗窃己内酰胺的犯意。2010年10月，被告人曹某与被告人赵某商定，由被告人赵某负责提供槽车并驾驶，被告人曹某负责联系“内应”和销赃。被告人曹某许诺事成之后给被告人赵某80000元。此后，被告人曹某多次游说被告人周某（中石化巴陵分公司己内酰胺事业部治保队保安）做 “内应”。被告人周某提出做“内应”要3500元的好处费，被告人曹某许诺事成之后给被告人周某35000元的好处费。2010年12月3日，被告人曹某与被告人周某、赵某商定于当月5日周某值晚班时实施盗窃己内酰胺的行为。12月5日12时许，被告人周某来到事业部大门值班室，借故帮值班员黄某值班要黄休息。6日凌晨2时25分被告人周某见黄睡熟，即电话通知等候在外的被告人曹某进来。2时30分被告人周某将被告人曹某、赵某驾驶的车牌号为湘F9306槽罐车放入，并驾驶摩托车到事业部第二道门值班室称其朋友进去加气，让值班人员易某将被告人曹某、赵某放行。被告人曹某、赵某将车开至己内酰胺罐装区开始罐装己内酰胺，被告人曹某因技术生疏，在装车时致使液态己内酰胺泄漏现场，被告人曹某见状便安排被告人赵某先将车开出去，并电话通知被告人周某放行。3时50分，被告人赵某驾车逃离现场。被告人曹某见现场到处流淌着己内酰胺，怕被人发现盗窃痕迹，便打开该罐装区的开水龙头冲洗现场。3时55分，被告人周某电话向被告人曹某示警告之有人来了，被告人曹某在故意不关闭开水龙头后逃离现场。4时15分，巴陵石化化工事业部己内酰胺车间的员工周新辉，在巡检的过程中发现装卸液体己内酰胺装置处地面上有大量泄露的液体己内酰胺。后巴陵石化公司事业部己内酰胺车间在泄露现场回收被固化的己内酰胺二吨，价值46400元。

[审判]

湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院认为被告人曹某、周某、赵某以非法占有为目的，采取秘密窃取手段，盗窃公共财物，数额巨大，其行为均已构成盗窃罪；公诉机关指控被告人曹某、周某、赵某犯盗窃罪的事实属实，罪名成立；本案中控辩双方对三被告人行为的定性、犯罪形态及涉案金额存在分歧。关于定性主要是盗窃罪与职务侵占罪之争。三被告人的辩护人均辩称三被告人实施的行为构成职务侵占罪。经查，本案属典型的内外勾结犯罪，本案犯意的产生、合意的形成、作案工具准备、具体盗窃行为的实施均是在无职务之便的被告人曹某的策划和安排下完成的，并不是利用被告人周某的职务便利完成的。因为被告人周某系被害单位的保安人员，其工作职责是负责安全保卫，在案发当晚的职责是负责看守进入被害单位的监控图，对被害单位的己内酰胺无主管、管理、经手的职务便利，其在共同犯罪中所实施的是利用自己熟悉工作环境骗取其他保安人员的信任将被告人曹某、赵某放入的行为。被告人周某所起的作用仅是利用自己工作形成的便利条件致使被告人曹某、赵某违规进入被害单位，故对辩护人辩称因本案具体犯罪行为的实施、完成有被告人周某的配合，定性应为职务侵占罪的理由和意见不能成立，本院不予采纳。关于犯罪形态及涉案金额问题。经查，被害单位监控显示被告人曹某和赵某驾驶槽罐车于2010年12月6日2时35分进入3时50分出厂，被害单位被盗罐装区配备的相关仪器显示当日3时25分至50分T7801C罐减少液体己内酰胺34.75吨，而三被告人通话记录显示当日3时34分，被告人曹某就告知被告人周某己内酰胺泄露，他们准备出去，据此可推定己内酰胺是从3时25分开始从储槽罐中输出，3时34分开始泄露。己内酰胺向槽罐车实际输出时间为9分钟，而被告人赵某供述将槽罐车罐满30吨需30分钟，此外，被告人曹某和赵某均供述逃离出厂后发现他们没有偷到己内酰胺。根据己内酰胺的性能，液体己内酰胺流出后，环境温度低于69℃会结冰，且被害单位证明在现场流失30余吨己内酰胺是不可能发生的，因为己内酰胺发生流失情况下，一公斤的流失量就会对周围环境造成影响，引起该事业部配备的安环室报警，34.75吨己内酰胺的流失肯定属于重大环境污染事故。本院从中石化巴陵分公司己内酰胺事业部安环室调取了案发前后几天的环境监测相关数据，并进行对比，安环室提供的环境监测数据表明，案发后几天时间内案发现场的周围环境均正常，因此可以完全排除34.75吨己内酰胺现场流失的可能性。事后被害单位仅从案发现场回收了2吨己内酰胺。而被害单位3时25分至50分T7801C罐减少液体己内酰胺34.75吨，是否都与被告人实施的盗窃行为存在因果关系有合理怀疑不能排除，且另32余吨去向没有查明。故对公诉机关指控三被告人从被害单位盗取了34.75吨己内酰胺,并认定在现场全部流失的事实本院不予确认。根据本案现有的证据，只能认定被告人实施了盗窃己内酰胺的行为，且在盗窃己内酰胺过程中造成2吨己内酰胺溢出遗留在现场的事实。被告人曹某、周某、赵某在实施犯罪过程中，因意志以外的原因犯罪未能得逞，属犯罪未遂，对被告人可比照既遂犯减轻处罚；对辩护人辩称犯罪形态应为未遂的意见本院予以采纳。在共同犯罪中，被告人曹某提出犯意，并对共同盗窃己内酰胺合意的形成起了决定作用，积极实施具体的盗窃行为，且事后实施企图毁灭罪证的行为，其在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人周某应邀参与犯罪，虽在实施具体的盗窃行为中所起作用相对于被告人曹某要小，但与被告人曹某、赵某内应外合，对盗窃行为的完成起了重要作用，应为主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人赵某在共同犯罪中起次要作用系从犯，应当从轻处罚。被告人周某的辩护人辩称被告人具有自首情节。经查，被告人周某是在公安机关掌握了其参与盗窃作案的线索后，在其单位配合下由公安机关传唤到案的；到案之后，被告人周某如实供述了伙同被告人曹某、赵某盗窃作案的犯罪事实，具有坦白情节，但不属自首。故对该辩护意见不予采信，但对被告人周某可酌定从轻处罚。根据被告人曹某、周某、赵某的犯罪情节及悔罪表现，可认为对三被告人适用缓刑不致再危害社会，依法可以对被告人曹某、周某、赵某适用缓刑。据此，对被告人曹某依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第二十三条，第二十五条第一款，第二十六条、第一、四款、第七十二条第一、三款、第七十三条二、三款之规定，对被告人周某依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第二十三条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条二、三款之规定，对被告人赵某依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第二十三条，第二十五条第一款，第二十七条第一、四款、第七十二条第一、三款、第七十三条二、三款之规定，判决如下：

被告人曹某犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币五万元。

被告人周某犯盗窃罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑四年，并处罚金人民币三万元。

被告人赵某犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币三万元。

[评析]

在本案属内外勾结实施窃取行为窃取内应人员单位财产的行为，如何定罪。

在审理过程中存在两种意见：一种意见认为，三被告人的行为构成职务侵占罪，主要理由是：被害单位管理严格，进入该单位生产区需通过两道关卡，如没有被告人周某的配合，被告人曹某与赵某是不可能在凌晨2时30分许进入，也不可能实施窃取行为，被告人周某利用保安职责是三被告人顺利实施窃取被告人周某单位财物的行为的前提，被告人周某所起的作用较大。

第二种意见认为，本案属典型的内外勾结犯罪，本案犯意的产生、合意的形成、作案工具准备、具体盗窃行为的实施均是在无职务之便的被告人曹某的策划和安排下完成的，并不是利用被告人周某的职务便利完成的。因为被告人周某系被害单位的保安人员，其工作职责是负责安全保卫，在案发当晚的职责是负责看守进入被害单位的监控图，对被害单位的己内酰胺无主管、管理、经手的职务便利，其在共同犯罪中所实施的是利用自己熟悉工作环境骗取其他保安人员的信任将被告人曹某、赵某放入的行为。被告人周某所起的作用仅是利用自己工作形成的便利条件致使被告人曹某、赵某违规进入被害单位，不能以具体犯罪行为的实施、完成有被告人周某的配合，定性就应为职务侵占罪。

在本案中，一审人民法院采纳了第二种意见。认为被告人周某的配合行为只是为三被告人实施盗窃行为准备了条件，被害人单位财物的损失，是被告人曹某、赵某实施的窃取行为所致，故定性应为盗窃罪。

    （一审合议庭成员：刘红梅、许凯峰、史建国）